À l’approche de la période hivernale, le conseil d’État apporte sa pierre à l’édifice de la construction jurisprudentielle sur les modalités d’indemnisation d’un candidat évincé d’une délégation de service public.

Plus particulièrement il s’agit de la commune de MANIGOD, dans le massif des Aravis, laquelle a passé une délégation de service public pour la gestion et l’exploitation de son domaine skiable.

La commune, située dans le département de la Haute-Savoie, a lancé en 2011 une procédure d’appel d’offres en vue de confier la gestion et l’exploitation du service public des remontées mécaniques des pistes de ski à un opérateur unique pour l’ensemble de son domaine skiable.

Deux opérateurs se sont présentés à savoir la société TCF ancien délégataire pour une partie du domaine et la société Manigod Labellemontagne.

Dans une convention signée le 20 juin 2012, la commune a délégué à la société Manigod Labellemontagne la gestion et l’exploitation de la totalité du domaine skiable.

La société TCF a alors demandé au tribunal administratif de Grenoble l’annulation de ce contrat et la condamnation de la commune à lui verser une indemnité destinée à couvrir le manque à gagner subi.

Le tribunal administratif a considéré dans un jugement du 8 mars 2016 que le consentement de la commune avait été vicié et que l’irrégularité n’était pas régularisable.

Considérant toutefois que la poursuite de la délégation en cours s’imposait, elle a rejeté les conclusions tendant à l’annulation du contrat et a condamné la commune à verser à la société TCF la somme de 3 millions d’euros tous intérêts compris au motif qu’elle avait été privée d’une chance sérieuse d’obtenir le contrat.

La cour administrative d’appel de Lyon saisie par la commune a, dans un arrêt du 21 décembre 2017, ramené la condamnation prononcée à la somme de 150 000 € en estimant que si la procédure suivie était irrégulière, la société TCF n’avait toutefois pas été privée d’une chance sérieuse de remporter le contrat et ne pouvait donc pas prétendre à l’indemnisation de son manque à gagner.

Seuls les frais engagés pour participer à la procédure de consultation pouvaient lui être alloués.

La société TCF a saisi le conseil d’État et, par la voie du pourvoi incident, la commune de Manigod et la société Manigod Labellemontagne ont fait de même.

La lecture de l’arrêt du conseil d’État daté du 14 octobre 2019 sous le numéro 418 317, dans ses septième et deuxième chambres réunies est particulièrement instructive.

Le conseil d’État y fait un rappel de l’état de sa jurisprudence.

Tout d’abord, il est rappelé que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat.

C’est à cette analyse que la cour d’appel de Lyon s’est livrée de manière précise, et elle est approuvée dans son approche du dossier.

Le conseil d’État considère en effet s’agissant de l’existence d’une chance de la société TCF qu’il relève de l’appréciation souveraine des juges du fond d’analyser les pièces du marché.

Ainsi, la cour d’appel de Lyon s’est livrée à une analyse du montant des investissements envisagés et de la qualité des stratégies commerciales respectivement proposées par chacune des deux candidates.

Le Conseil d’État estime, au vu de la marge d’appréciation dont dispose la collectivité à l’occasion de l’attribution d’une délégation de service public, que même en neutralisant les éléments sur lesquels la procédure de passation du contrat était susceptible d’avoir eu un effet, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en déduisant de ces appréciations souveraines que la société TCF n’avait pas de chance sérieuse de se voir attribuer la délégation de service public.

Dans cette approche, le conseil d’État apporte par petites touches une confirmation du périmètre du contrôle des juges du fond.

Sont relevées la motivation de l’arrêt, l’absence d’erreur de droit, l’appréciation souveraine et l’absence de dénaturation.

La rédaction du considérant numéro 9 est particulièrement précise à cet égard, et constitue un modèle du genre, par la concision et la précision des termes que l’on y trouve.

Le pourvoi de la société TCF et le pourvoi incident de la commune de MANIGOD et de la société Manigod Labellemontagne sont rejetés.

Il y a certes eu une atteinte au principe d’égalité d’accès à la commande publique par absence d’information de la société TCF de la faculté qui était la sienne de proposer une variante par rapport aux prescriptions du cahier des charges, sans pour autant que cette irrégularité ne donne de chance sérieuse à la société TCF d’obtenir la délégation de service public litigieuse.

Enfin, et c’est le dernier enseignement et peut-être le plus original de cette décision, le conseil d’État approuve la cour administrative d’appel d’avoir condamné au paiement d’une somme « tous intérêts compris ».

Dans le considérant numéro 11 de cette décision, le conseil d’État rappelle qu’aucun texte ni aucun principe ne font obstacle à ce que le juge d’appel, lorsqu’il alloue une indemnité en réparation d’un dommage, détermine son montant en y incluant les intérêts déjà dus.

Il n’y a pas d’erreur de droit cet égard et c’est un enseignement que de manière générale, en matière de condamnation des collectivités, l’on peut tirer.

La saison des sports d’hiver ne fait que commencer, la jurisprudence en matière de commande publique n’en est aussi qu’à ses débuts.

Thomas Drouineau
DROUINEAU 1927
Ancien Bâtonnier
Avocat spécialiste en droit public