L’imprévision est une théorie ancienne, au départ civiliste, importée dans le droit public des affaires il y a déjà fort longtemps.

La lecture de la décision du 30 mars 1916 rendue sous le numéro 59928 par le Conseil d’Etat, montre largement la maturité de cette réflexion sur l’imprévision. On y lit aussi la grande homogénéité de cette jurisprudence, puisque le raisonnement posé en 1916 reste à la base de celui que mène le juge administratif en 2019.

Remarquable exemple de stabilité, ô combien indispensable pour les parties au contrat.

Pour mémoire, en 1916, il s’agissait des conséquences de la guerre sur l’approvisionnement en charbon, et le renchérissement de cette denrée pourtant indispensable à la production de gaz.

Le conseil d’État rappelle qu’en principe le contrat de concession règle d’une façon définitive jusqu’à son expiration les obligations respectives du concessionnaire et du concédant. Il rappelle encore que le concessionnaire est tenu d’exécuter le service prévu dans les conditions précisées au traité et se trouve rémunéré par la perception sur les usagers des taxes qui y sont stipulées.

La variation du prix des matières premières en raison des circonstances économiques constitue un aléa du marché qui doit peser sur le concessionnaire.

Mais en revanche, lorsque par suite de l’occupation par l’ennemi de la plus grande partie des régions productrices de charbon dans l’Europe continentale, la difficulté devient considérable de s’approvisionner à des coûts raisonnables, alors en effet, l’économie du contrat se trouve « absolument bouleversée ».

Il importe alors, nous disait le conseil d’État en 1916, de rechercher pour mettre fin à des difficultés temporaires une solution qui tienne compte tout à la fois de l’intérêt général, lequel exige la continuation du service par la compagnie à l’aide de tous ses moyens de production, et des conditions spéciales qui ne permettent pas au contrat de recevoir son application normale.

Il y est question aussi de « l’interprétation raisonnable du contrat « permettant de laisser à la charge de la compagnie concessionnaire une part des conséquences onéreuses de la situation de force majeure observée.

Quels enseignements magnifiques et parfaitement modernes.

Nul doute qu’en raison des circonstances actuelles, ce raisonnement appliqué à l’imprévision va être de nouveau largement exploité, les partenaires contractuels cherchant à établir l’imprévision et à en tirer les conséquences.

L’article 1195 du Code civil dispose depuis 2016 :

Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.

On ne retrouve pas disposition de même nature dans le code de la commande publique.
L’analyse de l’imprévision suppose un examen attentif des pièces contractuelles et des circonstances extérieures qui viennent affecter l’exécution du contrat.

C’est dans ce cadre que, le 21 octobre 2019, le conseil d’État a rendu sous le numéro 419 155 un arrêt instructif quant aux modalités d’examen des circonstances imprévisibles.
Le conseil d’État considère dans un raisonnement dénué d’ambiguïté qu’en ce qui concerne l’indemnité d’imprévision, elle suppose un déficit d’exploitation qui soit la conséquence directe d’un événement imprévisible, indépendant de l’action du cocontractant de l’administration, et ayant entraîné un bouleversement de l’économie du contrat.
Cette équation est parfaitement logique en effet puisqu’il convient que l’imprévision trouve son siège, sa matrice, dans le contrat.

Lorsque cet événement imprévisible, indépendant de l’action du cocontractant est retrouvé, alors le concessionnaire, cocontractant de l’administration est en droit de réclamer au concédant une indemnité représentant la part de la charge extra contractuelle que « l’interprétation raisonnable du contrat » permet de lui faire supporter.

Et le conseil d’État de préciser, dans une volonté pédagogique tout à fait louable, que cette indemnité est calculée en tenant compte le cas échéant des autres facteurs qui ont contribué au bouleversement de l’économie du contrat.

Le conseil d’État en conclut que l’indemnité d’imprévision ne peut venir qu’en compensation de la part de déficit lié aux circonstances imprévisibles.

Cette solution étant posée, toute la difficulté demeure.

Les sociétés cocontractante de l’administration, qu’il s’agisse de contrat de concession ou de marchés publics, vont devoir dans les circonstances de crise sanitaire économique et sociale que nous rencontrons, démontrer la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles.

Il conviendra également que soient qualifiées de circonstances imprévisibles les conséquences sanitaires économiques et sociales du covid 19.

L’on peut raisonnablement supposer que tel sera le cas.

Pour autant, quelle sera pour chaque société concernée la part de déficit lié à ces circonstances imprévisibles ?

Plus que jamais, les concessionnaires et titulaires de marchés publics, en lien avec les collectivités et administrations adjudicatrices, ont à réfléchir immédiatement à l’identification de cette part de déficit.

La théorie de l’imprévision n’est pas directement liée à la force majeure, mais il est évident qu’il existe un lien entre les articles 1195 du Code civil et 1218.

Ce dernier article qualifie la force majeure comme étant un événement imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties.

Dans les circonstances que nous connaissons, c’est dans le dialogue et la loyauté contractuelle que les partenaires contractuels doivent débuter la résolution de leurs éventuels différends.

Le recours au juge reste une option même si, actuellement, il est rendu très difficile.
Dialogue et concertation doivent débuter dès à présent, pour permettre une gestion aussi apaisée que possible de ces circonstances imprévisibles et de leurs conséquences sur les contrats en cours.

Thomas Drouineau
DROUINEAU 1927
Ancien Bâtonnier
Avocat spécialiste en droit public