Marché public sans publicité ni mise en concurrence : l’application des droits d’exclusivité

Actualités juridiques Drouineau 1927

Marché public sans publicité ni mise en concurrence : l’application des droits d’exclusivité

Autres actualités

Fonction publique territoriale : recours abusif aux CDD et droit à indemnisation de l’agent

L’article L. 332-8 du code général de la fonction publique, dispose que : « Par dérogation au principe énoncé à l’article L. 311-1 et sous réserve que cette vacance ait donné lieu aux formalités prévues à...

Déontologie des praticiens de santé : concilier lanceur d’alerte et rapports de bonne confraternité

L’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dispose que : « I.-Un lanceur...

L’intégration de nouvelles communes face à l’érosion du littoral

Le décret n°2023-698 du 31 juillet 2023 devrait particulièrement intéresser les collectivités territoriales longeant le littoral et leurs administrés puisqu’il vient modifier le décret n°2022-750 du 29 avril 2022 en application de l’article L. 321-15...

« Les apports du juge judiciaire à la domanialité : l’exemple de la survie d’une convention d’occupation précaire d’occupation du domaine public, devenu domaine privé.

Dans une espèce intéressante, la cour d’appel de Montpellier vient de rendre une décision tout aussi instructive. Les faits sont les suivants : Le 22 mai 1995, l’établissement public « France Telecom » régularisait auprès de l’établissement...

CAA de Bordeaux, 2 mai 2023, n°21BX04709 : absence de contrôle du Maire sur l’exercice de l’activité d’enseignement de cours de surf sur la plage

L’été est propice à la fréquentation des plages, et cet arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 2 mai 2023 n°21BX04709 apporte un peu de droit en bord de mer. L’arrêt confirme le...

Les règles d’occupation du domaine public, l’absence d’obligation de pondération et de hiérarchisation des critères

Dans un arrêt rendu le 15 juin 2023 sous le numéro 21 BX 02 210, la cour d’appel de Bordeaux est venue apporter une contribution importante aux modalités de mise en œuvre des procédures de...

La sécurité des élus : les annonces du gouvernement

Nul n’ignore les émeutes urbaines qui ont récemment eu lieu, au cours desquels plusieurs dizaines d’élus ont été agressés ainsi que leurs familles. Face à cette situation, qui constitue le paroxysme d’une histoire bien antérieure,...

Procédure disciplinaire des médecins : Focus sur les demandes de renvoi d’audience

A l’issue de l’instruction du dossier par la chambre disciplinaire, les parties sont convoquées à une audience, pour présenter leurs observations orales. Une procédure écrite assurant le respect du principe du contradictoire : Les procédures...

Procédure administrative contentieuse : Le juge des référés pourra se prononcer sur la requête en qualité de juge du principal

La Cour administrative d’appel de Toulouse a rappelé ce principe dans son arrêt n° 21TL01266 du 6 juin 2023, en considérant que :« Eu égard à la nature de l’office attribué au juge des référés...

Un village littoral sans lieu de vie ?

Nous ne présentons plus les dispositions de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme lequel impose que l’extension de l’urbanisation des communes littorales soit réalisée en continuité avec les agglomérations et villages existants. L’application concrète...

En découvrir plus sur le cabinet Drouineau 1927

Toutes les actualités

Marché public sans publicité ni mise en concurrence : l’application des droits d’exclusivité

L’article R 2122-3 du code de la commande publique dispose :

« L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes :
1° Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;
2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ;
3° L’existence de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché. »

La question est de savoir s’il est possible d’attribuer un marché public à une société sans publicité ni mise en concurrence, et dans quelles conditions.

Il faut d’abord relever que l’application de cet article doit être exclusive de toutes raisons financières ou économiques.

Deux démonstrations cumulatives doivent par ailleurs être faites à savoir d’une part l’impossibilité de faire réaliser la prestation par une autre société de même que l’absence de solution de remplacement raisonnable, et d’autre part l’obligation de recourir à la société en raison de la présence de droits d’exclusivité.

Il est jugé en effet que la passation d’un marché public sans publicité ni mise en concurrence est justifiée lorsqu’une entreprise est la seule à disposer de brevets lui permettant la réalisation de travaux de réparation et de consolidation.

Cour administrative d’appel de Douai 31 octobre 2002 numéro 99 DA 010 74.

De la même façon, le conseil d’État dans un arrêt du 2 octobre 2013 rendu sous le numéro 368 846 rappelle que pour recevoir légalement application, les dispositions qui étaient alors celles de l’article 35 du code des marchés publics, exigent non seulement des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, mais en outre que celles-ci rendent indispensable l’attribution du marché à un prestataire déterminé.

Enfin, le considérant numéro 50 de la directive numéro 2014 – 24 rappelle que l’exclusivité doit être due à des raisons techniques et doit démontrer la nécessité de recourir à un savoir-faire, des outils ou des moyens spécifiques dont ne dispose que la société en question.

À l’inverse si le marché peut être réalisé par des procédés différents de ceux que propose la société, et ne nécessite nullement la mise en œuvre des droits exclusifs détenus par la société en raison du dépôt de brevets que cette société a effectué, alors il ne peut être fait application des dispositions précitées.

Ces dispositions des articles R 2122 – 3 du code de la commande publique sont en réalité issues des dispositions plus anciennes qui étaient celle de l’article 312 du code des marchés publics et 35 du code rénové des marchés publics.

Les deux questions auxquelles il faut répondre sont les suivantes :

Le marché peut-il être réalisé par des différents procédés différents de ce que propose la société ?

Le marché nécessite-t-il la mise en œuvre des droits exclusifs détenus par la société ?

Il n’y a là aucun manquement à quelque règle que ce soit et certainement pas aux règles de la commande publique.

Les raisons liées à la protection de droits d’exclusivité sont celles qui peuvent également rendre indispensable l’attribution du marché à la société.

Thomas Drouineau
DROUINEAU 1927
Ancien Bâtonnier
Avocat spécialiste en droit public